入户盗窃未取得财物，是否构成盗窃罪（未遂）-安徽蚌埠刑事律师

入户盗窃未取得财物，是否构成盗窃罪（未遂）入户盗窃未取得财物，是否构成盗窃罪（未遂）？
刑法修正案八之前，因盗窃罪以“取得数额较大的财物”为构成要件要素（以安徽为例，现行数额较大标准为2000元），如果没有取得财物或者取得财物未达到数额较大的标准，如盗窃1999元不构成盗窃罪，更不属于盗窃罪的犯罪未遂。
而2011年刑法修正案八在普通盗窃类型外，新增“入户盗窃”类型盗窃，不以“数额较大”为要件，虽然基于盗窃罪保护财产权益的立法目的，仍然要求取得值得保护的一定数量的财物。但可以确定的是入户盗窃几百元等未达到数额较大财物标准的，构成盗窃罪。随之而来的问题是入户盗窃未取得财物是否构成盗窃罪，确切的说是否构成盗窃罪的犯罪未遂，是否能够对之追究刑事责任。
根据2013年4月*人民法院、*人民检察院出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。
可见，两高司法解释规定应当追究刑事责任的盗窃未遂是具有“以数额巨大财物或珍贵文物为盗窃目标、具有其他情节严重的情形”这样特定的、更大的法益侵害型的盗窃未遂，普通的盗窃未遂如以数额较大财物为目标、又不具有其他严重情节的盗窃未遂，是不应当追究刑事责任的。
而同年*人民法院研究室发布的《关于入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题的研究意见》称“有关部门就入户盗窃但未窃得财物应如何定性问题征求*人民法院研究室意见。*人民法院研究室经研究认为：对入户盗窃但未实际窃得任何财物的；应当以盗窃未遂论处。”
显然，该意见所谓以盗窃未遂“论处”，当然是指以盗窃未遂追究刑事责任。应当指出，此处的研究意见所称的“入户盗窃未取得财物”以盗窃未遂论处，仅仅针对入户盗窃未取得财物而言，并未将“以数额巨大财物为目标、以珍贵文物为目标、具有其他严重情节”等其他法益侵害增加的情形纳入评价范围。

虽然该研究意见给出的理由意在说明入户盗窃并非是行为犯，必须以实际窃得财物为既遂，未窃得财物的属于盗窃未遂，但从其意见中的“入户盗窃未取得财物的，以盗窃未遂论处”的表述看，其结论却是明确的，即应当追究刑事责任。

要研究的问题是，上述*人民法院研究室的意见与两高司法解释的规定之间是否存在矛盾。仅就推论，考虑到*人民法院研究室在两高司法解释的制定过程中的参与程度及重要作用，不至于忽视该意见与两高司法解释的相关规定之间的关系。
如果认为两者之间不存在根本矛盾，合理的解释应当有以下两种。其一，两高司法解释所称的“盗窃未遂”具有“以数额巨大财物为目标、以珍贵文物为目标、具有严重情节”等情形的，“应当”追究刑事责任，是指解释者认为具有上述情形的盗窃未遂明显有科处刑罚的必要，属于必须追究刑事责任的情形，对于其他的盗窃未遂，如以“数额较大财物为目标”的，属于“可以”追究刑事责任，赋予法官自由裁量权以根据案情酌情考虑，不要求“应当”追究刑事责任。
其二，两高司法解释中的应当追究刑事责任的“盗窃未遂”实际上仅针对数额型盗窃，不包括入户盗窃、扒窃的盗窃类型。解释者或许认为数额型盗窃就法益侵害大小而言，盗窃得到1999元财物所造成的危害显然比以2001元为盗窃目标但未窃得财物所造成的危害要大，但前者并不构成犯罪，若对后者以盗窃罪未遂追究刑事责任显然不妥。
而对于入户盗窃类型的盗窃犯罪而言，并不存在上述问题，入户盗窃因其包含了非法侵入住宅的法益侵害评价，构成盗窃罪不以数额较大财物为构罪要件，便不存在实施盗窃实际取得财物不构成盗窃罪，而未取得财物又不具有其他严重情节却又构成盗窃罪（未遂）被追究刑事责任的矛盾。
不论基于何种解释，均可得出的结论是：*人民法院研究室的“研究意见”已经明确了入户盗窃未取得财物的，以盗窃罪未遂追究刑事责任，而且此意见并不与两高司法解释存在不可调和的矛盾。
因此，基于入户盗窃虽然未窃得财物，但入户盗窃具有非法侵入住宅的基础实施，而且入户盗窃类型的盗窃之法律规范中也包含了对非法侵入住宅事实的评价。因此，虽然入户盗窃未窃得财物，但因有实施盗窃之客观行为及主观故意、有非法侵入住宅之既定侵害事实，对其以盗窃罪未遂追究刑事责任是符合法律规定和刑法理论的。（当然也可以非法侵入住宅行为成立非法侵入住宅罪的途径解决入户盗窃未取得财物的问题，但此不是本文重点）

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